El CGPJ advierte a Carmen Calvo de que la Memoria Democrática puede violar la libertad ideológica

El Consejo General del Poder Judicial ha dado luz verde este lunes a un dictamen sobre el anteproyecto de Ley de Memoria Democrática en el que se advierte al Gobierno de que la iniciativa contiene preceptos que pueden vulnerar las libertades de expresión e ideológica y el derecho de reunión.

El órgano de gobierno de los jueces ha respaldado por 15 votos a favor la propuesta de dictamen elaborada por los vocales Roser Bach y Wenceslao Olea. Sin cuestionar la oportunidad de la iniciativa legislativa promovida por la vicepresidenta primera, Carmen Calvo, el informe contiene objeciones relevantes sobre la posible incompatibilidad de varios preceptos con los derechos y libertades constitucionales.

Uno de ellos es el que establece que las fundaciones podrán ser extinguidas cuando "no persigan fines de interés general o realicen actividades contrarias al mismo".

"A estos efectos, se considera contrario al interés general la apología del franquismo o la incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, por su condición de tales", añade el anteproyecto en una norma que tiene nombre y apellidos: la Fundación Francisco Franco.

De acuerdo con el informe del CGPJ, la causa de cierre de fundaciones consistente en no perseguir fines de interés general adolece de falta de taxatividad porque deja a la Administración un amplio margen de apreciación contrario a la seguridad jurídica.

Según el dictamen, el legislador puede establecer limitaciones para proteger la dignidad de las víctimas, siempre que ello se haga con todas las que sufrieron violaciones de derechos humanos en el periodo histórico contemplado por la ley: desde el golpe de Estado del 18 de julio de 1936 a la promulgación de la Constitución española de 1978.

Apología del franquismo

Para el órgano de gobierno del Poder Judicial, cuyo informe es preceptivo pero no vinculante, imponer el cierre de una fundación por apología del franquismo, sin establecer el requisito adicional de que esté menospreciando o humillando a las víctimas, supone censurar la manifestación de ideas sobre un régimen político contrario a los valores democráticos proclamados en la Constitución, pero cuya expresión ésta ampara.

Menciona, a este respecto, la jurisprudencia del TC en el sentido de que «al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquier idea, por equivocada o peligrosa que pueda parecer, incluso las que ataquen al propio sistema democrático".

Por ello, considera que ese precepto puede vulnerar el derecho a la libertad ideológica consagrada en la Constitución, que admite la expresión de todas las ideas que no comporten una incitación directa o indirecta al odio o a la violencia.

Otra de las normas cuestionadas es la referida a los "actos contrarios a la memoria democrática", en la que se tipifica como infracción administrativa "la realización de actos efectuados en público que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares, y supongan exaltación personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra o de la Dictadura, de sus dirigentes, participantes en el sistema represivo o de las organizaciones que sustentaron al régimen dictatorial".

Para el CGPJ, debería quedar claramente excluido del ámbito de aplicación del precepto el ejercicio del derecho de reunión.

Argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el carácter pacífico de una reunión no se ve alterado por el hecho de que en ella se expresen ideas o se persigan objetivos que puedan ofender o molestar a otras personas o colectivos.

El TC ha declarado que «el contenido de las ideas o las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio del derecho de manifestación y concentración pública no puede ser sometido a controles de oportunidad política ni a juicios en los que se emplee como canon el sistema de valores que cimientan y dan cohesión al orden social en un momento histórico determinado», siempre que el contenido de los mensajes sea ilegal.

El dictamen sostiene que la exaltación o apología de hechos históricos, aunque sean dolorosos, reprobables o contrarios a los valores de la convivencia, constituye la manifestación de opiniones protegidas por la libertad de expresión.

A su juicio, es la dignidad de las víctimas la que se erige como límite del ejercicio de la libertad de expresión. Por ello, la ley puede considerar ilícitas aquellas las expresiones y conductas que, además de exaltación de determinados hechos o etapas de nuestra historia, entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares.

Pero el anteproyecto, en su actual redacción, consagra una "tutela asimétrica" de la dignidad de las víctimas y sus familiares al proteger únicamente a las que padecieron la represión del franquismo.

Además, el dictamen cuestiona que se acuda a la potestad administrativa sancionadora para tutelar bienes jurídicos de titularidad individual (dignidad) frente a ofensas entre particulares, sobre todo cuando ya existe una específica prohibición penal del llamado discurso del odio.

No a la Fiscalía de Sala

El documento también pone en entredicho la necesidad de crear una Fiscalía de Sala con competencias para «la investigación de los hechos que constituyan violaciones de Derecho Internacional de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario», y con funciones de "impulso de los procesos de búsqueda de las víctimas de los hechos investigados, en coordinación con los órganos de las distintas administraciones con competencias sobre esta materia, para lograr su debida identificación y localización».

Esa Fiscalía de Sala fue pedida por la fiscal general, Dolores Delgado, a la vicepresidenta Calvo y su creación también es cuestionada entre los fiscales. 

El CGPJ se pregunta cuál va a ser el concreto papel de ese fiscal de Sala, dado que el Tribunal Supremo ha fijado una reiterada doctrina sobre la inviabilidad del proceso penal para la investigación de hechos vinculados con la guerra civil y la posguerra, hechos prescritos y cubiertos por la ley de amnistía.

Consideran, por ello, que la creación de una Fiscalía de Sala con ese contorno "no parece corresponderse con el carácter esencialmente administrativo de las medidas e instrumentos de protección de las víctimas contemplados en el anteproyecto de ley, por lo que el desempeño de las funciones constitucionales propias del Ministerio Público en ámbitos reservados a la actuación de las administraciones públicas no se revela como particularmente idóneo".

Votos discrepantes y concurrentes

El dictamen irá acompañado de varios votos concurrentes y discrepantes que se han expuso a lo largo de tres horas de debate.

Ha anunciado voto particular concurrente Álvaro Cuesta, al que se adherirán Clara Martínez de Careaga, Rafael Mozo y Pilar Sepúlveda. Por su parte, Enrique Lucas hará su propio voto concurrente, apoyado por Vicente Guilarte.

Seis consejeros han votado en contra del informe: José María Macías, José Antonio Ballestero, Nuria Díaz Abad, Juan Martínez Moya y Juan Manuel Fernández (todos ellos consideran que el informe debería haber hecho críticas más severas) y Concepción Sáez, en desacuerdo con las reticencias expuestas por el CGPJ.

Ballestero y Macías sostienen en su escrito discrepante que la norma proyectada "no persigue tanto la convivencia inclusiva de todos, exigida por del pluralismo propio de una democracia consolidada y avanzada cuanto la damnatio memoriae [condena de la memoria] de una ideología y los símbolos de determinado régimen totalitario, el franquismo, lo que sin duda se encuentra amparado por todas las normas democráticas, pero se olvida de que existen otros totalitarismos, igualmente merecedores de repulsa que resultan ajenos a la norma".

Nueva categoría de "peligrosidad"

A su juicio, al estar enfocada la ley "exclusivamente hacia un grupo de personas definido por una ideología concreta" y no con carácter general "a todo totalitarismo", "parece como si se volviera a establecer, en contra de los principios democráticos y con una técnica jurídica ya periclitada, una nueva categoría de estado de peligrosidad" de personas a las que somete a "viejas medidas preventivas": "una especial vigilancia de la autoridad, ya sea el Ministerio Fiscal a los efectos de la aplicación, si preciso fuere, de la Ley de Seguridad Ciudadana, ya de los Ayuntamientos a efectos de vigilar el ejercicio del derecho de reunión, ya sea del Protectorado a efectos de instar la disolución de una fundación".

"Las restricciones de derechos", sostienen, "no parecen el camino adecuado para la consecución del fin perseguido ya en una democracia consolidada, fruto de un modelo de transición que ha constituido un verdadero paradigma de cambio e inspirador de numerosas transiciones a la democracia en el mundo con su ruptura pactada o reforma pactada".