La desviación de poder de García Ortiz a favor de Dolores Delgado es "diáfana", reitera el TS

La Sala ha acordado no admitir a trámite el incidente de nulidad interpuesto por la exfiscal general contra la sentencia que anuló su ascenso y le ha impuesto, además, las costas del incidente.

Tras esta decisión, Delgado tiene el camino expedito para recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional contra el fallo del TS.

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El alto tribunal consideró acreditado que la finalidad buscada por el fiscal general fue asegurar a Dolores Delgado García su promoción a la máxima categoría de la carrera fiscal, tratando de llenar lo que, en su opinión, es una carencia de la legislación en vigor.

La ley no prevé que los exfiscales generales asciendan automáticamente a fiscales de Sala cuando cesen, como cree que tiene que ocurrir García Ortiz.

La actuación del fiscal general "se aparta de la finalidad propia de la potestad de resolver convocatorias para plazas del Ministerio Fiscal, cuyas vacantes deben proveerse fundamentalmente con arreglo al criterio del mérito", declaró el Supremo.

Ha sido el más serio revés sufrido por Álvaro García Ortiz como fiscal general. La imputación de desviación de poder fue utilizada, además, como argumento por el Consejo General del Poder Judicial para informar en contra de su idoneidad para un nuevo mandato al frente del Ministerio Público.

Dolores Delgado pidió a la Sala que declarara la nulidad de la sentencia por vulneración de los derechos reconocidos por la Constitución en los artículos 14 (igualdad), 23 (acceso a cargos públicos) y 24 (tutela judicial efectiva).

El alto tribunal, en una resolución propuesta por el magistrado Luis Díez-Picazo y apoyada de nuevo por unanimidad, descarta todas las vulneraciones alegadas.

La resolución "deja al margen" el carácter "francamente irrespetuoso" de expresiones utilizadas en la petición de nulidad, en la que se afirmaba que el Tribunal Supremo había aplicado una "palmaria diferencia" de criterio "manifiestamente injustificada, injusta y arbitraria" para dejar sin efecto el ascenso de Delgado.

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"No hay vulneración del artículo 14 de la Constitución", argumenta el Supremo, porque "el juicio sobre la igualdad de trato descansa siempre sobre el presupuesto de la similitud o comparabilidad de los casos que se tomen en consideración".

En este caso, la postergación en el ascenso a general del coronel Pérez de los Cobos es distinta del caso de Delgado, "que no explica cuál sería la similitud entre ellos".

"Cuando de desviación de poder se trata", explica, "es absolutamente crucial el dato probatorio; es decir, que resulte claramente establecido que la finalidad buscada por la Administración fue una distinta de la que el ordenamiento atribuye a la potestad administrativa ejercida".

"Y esto, que era absolutamente diáfano e incontestable en el presente caso a la vista del material probatorio existente, no lo era en el de Pérez de los Cobos", señala.

La alegación de Dolores Delgado de que el vicio de desviación de poder no sería imputable al Consejo de Ministros, que fue el que decidió, "no puede acogerse", considera el alto tribunal.

El Consejo de Ministros "solo puede aceptar o rechazar la propuesta del fiscal general del Estado. Y, si la acepta, hace suya la finalidad realmente perseguida por el proponente".

Tampoco aprecia vulneración del artículo 24 de la Constitución, que Delgado basaba en que, según ella, solo se había impugnado su nombramiento como fiscal togada, pero no su ascenso a fiscal de Sala.

"La sentencia explica claramente que el nombramiento para la plaza convocada y la promoción a la categoría de fiscal de Sala van inextricablemente unidas, hasta el punto de que no cabe legalmente la promoción como acto administrativo independiente", subraya la Sala.

De ahí que "no cupiera apreciar ni falta de legitimación del recurrente ni exceso en el fallo de la sentencia", concluye.