La cúpula fiscal critica la circular sobre el 'sí es sí' por exigir que el acusado pruebe el consentimiento

Según fuentes de la Fiscalía, los integrantes de la primera categoría de la carrera han dado su visto bueno a la circular que ha presentado el fiscal general, Álvaro García, salvo en dos aspectos. Uno de ellos es crucial porque se refiere a la exigencia de un consentimiento libre y expreso para mantener relaciones sexuales, elemento central de la reforma del Código Penal impulsada por el Ministerio de Igualdad.

La 'ley de sólo sí es sí' define como agresión sexual cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Y añade que "sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

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El proyecto de circular debatido por la cúpula del Ministerio Público sostiene que esa norma contiene una "regla de valoración de la prueba que opera a modo de presunción 'iuris tantum'", de manera que hay que presumir que no hubo consentimiento si no existe ningún indicio de que la víctima, efectivamente, lo dio de forma libre y expresa. Y esa presunción de que el acusado actuó sin el consentimiento de la víctima rige "salvo prueba en contrario", que correspondería al propio acusado. 

Numerosos fiscales de Sala, especialmente del área penal pero también el fiscal jefe ante el Tribunal Constitucional, Pedro Crespo, y el exmagistrado del TC Antonio Narváez, que acaba de reincorporarse a la Fiscalía, han objetado ese planteamiento.

Los 'generales' de la carrera recordaron que la única presunción 'iuris tantum' que existe en el proceso penal es la presunción de inocencia y no es constitucionalmente aceptable presumir que no hubo consentimiento salvo que el acusado pruebe que sí lo hubo, porque ello transforma la presunción de inocencia en presunción de culpabilidad e invierte la carga de la prueba que, de inicio, corresponde a la acusación.

Subrayaron que la prueba que incumbe a la acusación comprende tanto el elemento positivo del delito (que se produjo un atentado contra la libertad sexual) como el elemento negativo (que no hubo consentimiento). La declaración de la víctima es una prueba válida y suficiente cuando cumple los requisitos establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (coherencia, reiteración, ausencia de intenciones espurias, etc). A su juicio, la circular "confunde" las reglas de valoración de la prueba con una presunción 'iuris tantum' indebida sobre la ausencia de consentimiento.

El engaño

Otro aspecto de la circular que ha suscitado discrepancias es la afirmación de que la 'ley de sólo sí es sí' ha destipificado como delito la relación sexual mantenida mediante engaño con personas mayores de 16 años y menores de 18.

La fiscal de Sala encargada de la violencia de género Teresa Peramato, entre otros, ha pedido la reconsideración de esa tesis poniendo numerosos ejemplos de que se siguen produciendo auténticas agresiones sexuales de las que son víctimas, especialmente, mujeres extranjeras y a las que se engaña y coacciona con amenazas como la del vudú. En otros casos, el acceso sexual se produce con promesas matrimoniales.

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Se ha puesto de manifiesto que son supuestos en los que, en puridad, no existe el consentimiento libre y expreso que exige la 'ley de sólo sí es sí', por lo que la circular debería incluir la interpretación de que el engaño es un medio comisivo del delito sexual. 

En esos dos aspectos se centró el debate de la Junta de Fiscales de Sala, que apenas tocó los criterios sobre revisión de penas desarrollados en la circular porque son los mismos que se introdujeron en un decreto dictado el pasado noviembre y con el que el fiscal general trató de contener, sin éxito, la sangría de rebajas de pena y excarcelaciones motivadas por la reforma.

El criterio del Ministerio Público es que no procede la revisión de condenas firmes impuestas por delitos sexuales cuando la pena establecida en la sentencia sea susceptible de ser impuesta con arreglo al nuevo marco legal. Pero numerosos tribunales han rechazado ese criterio, sobre el que decidirá definitivamente la Sala Penal del Tribunal Supremo, previsiblemente el próximo mes de mayo.

El alto tribunal ha señalado para entonces la resolución de los primeros recursos del fiscal contra rebajas de penas aplicadas por Audiencias Provinciales y avaladas por Tribunales Superiores de Justicia en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo.