El fiscal general corrige la circular sobre 'el sí es sí' para aclarar las objeciones de la cúpula de la carrera

El texto final deja claro que la ley que reforma los delitos sexuales "en ningún caso puede entenderse que introduce una inversión de la carga de la prueba, pues la ausencia de consentimiento constituye un elemento del tipo que debe ser acreditado conforme a las reglas y principios constitucionales inherentes a todo proceso penal".

El proyecto de circular debatido por la cúpula del Ministerio Público el pasado 17 de marzo sostenía que el régimen del consentimiento introducido por la ley contiene una "regla de valoración de la prueba que opera a modo de presunción 'iuris tantum'", de manera que habría que presumir que no hubo consentimiento si no existe ningún indicio de que la víctima, efectivamente, lo dio de forma libre y expresa. Y esa presunción de que el acusado actuó sin el consentimiento de la víctima rige "salvo prueba en contrario", que correspondería al propio acusado. 

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Numerosos fiscales de Sala rechazaron ese planteamiento. La cúpula de la carrera recordó que la única presunción 'iuris tantum' que existe en el proceso penal es la presunción de inocencia y no es constitucionalmente aceptable presumir que no hubo consentimiento salvo que el acusado pruebe que sí lo hubo, porque ello transforma la presunción de inocencia en presunción de culpabilidad e invierte la carga de la prueba que, de inicio, corresponde a la acusación.

Subrayaron que la prueba que incumbe a la acusación comprende tanto el elemento positivo del delito (que se produjo un atentado contra la libertad sexual) como el elemento negativo (que no hubo consentimiento). La declaración de la víctima es una prueba válida y suficiente cuando cumple los requisitos establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (coherencia, reiteración, ausencia de intenciones espurias, etc). A su juicio, la circular "confundía" las reglas de valoración de la prueba con una presunción 'iuris tantum' indebida sobre la ausencia de consentimiento.

La circular, que contiene los criterios de actuación a los que deberán someterse los fiscales en casos de delitos sexuales, remarca que la ausencia de consentimiento de la presunta víctima debe ser demostrado "conforme a las reglas y principios constitucionales inherentes a todo proceso penal".

La nueva ley "se limita a incorporar en el Código Penal una inferencia lógica: si el consentimiento no se manifiesta de forma inequívoca, mediante actos que expresen claramente la voluntad de la persona, deberá deducirse que la víctima no consintió. Deducción que, lógicamente, puede ser desvirtuada".

Añade que para valorar la concurrencia del consentimiento de la presunta víctima habrá que "verificar que el responsable del delito no ha explorado la voluntad de aquel previamente y de un modo diligente".

"Por tanto", señala, "se considerarán no consentidos aquellos actos de carácter sexual realizados por quien, a pesar de no obtener previamente indicios objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona, actúa de todos modos, pretendiendo comprobar a través de la reacción suscitada de contrario (de la conformidad u oposición que despierta) si existe o no el consentimiento".

Menores de 18 

A propuesta de la fiscal de Sala Teresa Peramato, coordinadora de violencia de género, la circular rectifica la inicial afirmación de que el abuso fraudulento o mediante engaño ejercido para mantener relaciones sexuales con mayores de 16 años y menores de 18 no sería ahora delictivo.

El documento afirma ahora que, con la 'ley de sólo sí es sí, "los supuestos de abuso fraudulento o mediante engaño pueden integrarse en el delito de agresión sexual (...) siempre que el error ocasionado a la víctima sea de tal magnitud que, de facto, pueda concluirse que la concreta acción ejecutada por el responsable del delito nunca fue consentida por aquella".

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La Circular desarrolla la línea interpretativa ya avanzada por el decreto del fiscal general del pasado 21 de noviembre. En él se avanzó, y ahora se confirma, que, como regla general, los fiscales sostendrán que no procede la revisión de condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también sea susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal.

Este criterio, contradicho por numerosas Audiencia Provinciales, está pendiente de lo que resuelva el Tribunal Supremo.