El Tribunal Supremo niega por mayoría que una madre sola acumule el permiso paterno

Ha sido una decisión del Pleno de la Sala adoptada por seis votos frente a dos y que pone fin a los criterios contradictorios que los Tribunales Superiores de Justicia mantenían en esta materia.

El caso resuelto procede del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, en contra de la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la sentencia del Juzgado de lo Social, declaró el derecho de una mujer a acumular el permiso que hubiera correspondido al otro progenitor tras el nacimiento de su hijo, con el que forma una familia monoparental.

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El Tribunal Superior vasco basó su decisión en el interés superior del menor y en la valoración de que el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores (que regula la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de un hijo) discrimina a las familias monoparentales, mayoritariamente constituidas por mujeres. Estas no pueden compartir el cuidado del menor, lo que merma sus posibilidades de atención al mismo.

Recurso del fiscal

El Tribunal Supremo ha estimado un recurso interpuesto por el fiscal y ha revocado el fallo del TJS del País Vasco. 

En una sentencia conocida ayer, celebración del Día de la Mujer, la Sala de lo Social subraya que la solución de la cuestión no sólo afecta al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también produce efectos en el ámbito de las relaciones contractuales con el empleador, "dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato prevista en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores".

Confirmar la sentencia recurrida "implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo", afirma. En primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales, "alterando la configuración diseñada por el legislador".

En segundo lugar, con la ratificación de la decisión del TSJ del País Vasco "necesariamente deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual [el empleador], que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley". Ello "afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social".

"Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales", destaca la Sala de lo Social. "Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho".

"Corresponde a legislador"

"La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en este procedimiento sólo le corresponde al legislador", insiste el alto tribunal, y ello no puede ser ser suplido mediante resoluciones judiciales "que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley".

Para el Supremo, la actual regulación "ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del Derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España". Al contrario: nuestra legislación "se ha adelantado", incluso, a las directivas de la UE.

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Pero lo relevante es que en ninguno de esos ámbitos normativos se establece la exigencia de que haya que reconocer al único progenitor de una familia monoparental la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor cuando ya se le ha reconocido dicha prestación propia.

Sobre el interés del menor, que la sentencia del TSJ del País Vasco enfatiza, el Supremo coincide en que "está, sin duda, presente", pero "no es el único al que debe atenderse" y, por ello, "el legislador también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres" o a la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor.

"El legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un Estado social y democrático de derecho tiene que atender". Esa ponderación, plasmada en la norma vigente, "no puede ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley".

Interés del menor

"La solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales", afirma la Sala.

En las familias biparentales, recuerda, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia. En caso contrario, no se le concede. Por ello, "el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión".

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Tampoco considera decisiva la aplicación de la perspectiva de género, teniendo en cuenta que las familias monoparentales constituidas por madres solas "son únicamente el 15,8% de las que el INE califica como tales".

"No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador", dice el alto tribunal, que recuerda que el Parlamento ha rechazado una proposición de ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales.

Igualmente, el Senado desestimó recientemente "por abrumadora mayoría" una enmienda a la ley del aborto consistente en modificar el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores para que, en el supuesto de familias monoparentales, "la persona trabajadora pueda acumular el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera".

Voto discrepante

El magistrado Ignacio García-Perrote ha formulado un voto discrepante en el que sostiene que la sentencia del TSJ del País Vasco debió ser confirmada.

García-Perrote era el inicial ponente del recurso, ponencia que ha cedido a favor del magistrado Ángel Blasco al quedar en minoría.

El voto particular, también suscrito por Rosa Virolés, sostiene que era posible
realizar "una interpretación integradora" de las normas aplicables sobre la base, especialmente, del interés superior del menor y de la perspectiva de género.

"Debería haberse hecho esa interpretación ya efectuada por la Sala en precedentes ocasiones", sostiene García-Perrote, que admite que "no he quedado convencido de por qué en otros supuestos sí era posible realizar esa interpretación integradora, de manera que se aplicaban prestaciones de seguridad social y causas de suspensión del contrato de trabajo a supuestos no expresamente previstos por el legislador y, sin embargo, en el presente caso no es posible hacer lo mismo".

Cita, por ejemplo, la sentencia de 25 de octubre de 2016, en la que la Sala concedió las prestaciones de Seguridad Social solicitadas en un caso de gestación por sustitución, en atención al superior interés del menor.

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Y, por la vía de la interpretación con perspectiva de género, la Sala extendió la protección del sistema de Seguridad Social a supuestos no expresamente contemplados por la normativa, como la pensión de viudedad de parejas de hecho.

"Han sido los tribunales los que, en base precisamente a interpretaciones integradoras, han superado inicialmente esas insuficiencias protectoras, sentando criterios que luego son recogidos, lógicamente de forma más completa y detallada por el legislador", subraya García-Perrote.

El rechazo de iniciativas parlamentarias no le parece decisivo, ya que "se puede deber a plurales causas", como la falta de encaje de la enmienda en el proyecto a debate o "la dinámica parlamentaria, que desde luego no nos corresponde valorar, que lleva a apoyar únicamente determinadas iniciativas en razón de cuál sea el grupo parlamentario que las promueve".