Una sentencia critica el 'tótum revolútum' del 'sí es sí' por unir abuso sexual y violación sin penas claras

La Audiencia Provincial de Gerona reprocha que la Ley del sólo sí es sí funda los delitos de agresión sexual y de abuso en un único tipo penal "sin ofrecer reglas penológicas para la diferenciación de unas y otras" conductas.

Así se pronuncia el tribunal de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal en una reciente sentencia, que aplica la norma estrella del Ministerio de Igualdad al resultar más beneficiosa para un acusado de violación que la legislación anterior.

Según razonan los jueces, la unificación de ambos delitos aglutina "una serie de comportamientos de diversa naturaleza en un mismo precepto". Y eso ha provocado "una lectura a la baja" de las penas mínimas que antes contemplaba el Código Penal para una agresión sexual, que se diferenciaba del abuso por el empleo de violencia o intimidación.

¿Por qué? Porque, tal y como recuerda el tribunal, el nuevo delito único de agresión sexual incluye "supuestos que antes eran abusos sexuales", cometidos mediante "la obtención de un consentimiento viciado" (en vez de mediante violencia o intimidación).

En dicha sentencia, consultada por EL ESPAÑOL, la Audiencia Provincial de Girona condena al acusado a dos años y seis meses de prisión por un delito de violación y otro, leve, de lesiones, con la atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño.

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Además, el acusado, un ciudadano rumano, deberá abonar a su víctima la cantidad de 10.245 euros. No obstante, sólo le quedan por pagar 245€ de esa cantidad.

Los hechos habrían ocurrido "en una hora indeterminada" del 24 de enero del año 2018. Según recoge la resolución, el condenado M. D. comenzó a discutir con su pareja en el domicilio de ésta, ubicado en Blanes.

"En un momento dado, ambos se dirigieron al dormitorio, en el cual, el acusado la tumbó sobre la cama, cogiéndola de las muñecas con fuerza y, colocándose sobre ella, intentó besarla, dándole [la víctima] un mordisco en el labio para evitarlo", relata.

Acto seguido, el M. D. la desnudó e introdujo un dedo en sus genitales, "siendo plenamente consciente de que, de esa forma, la involucraba en un contexto sexual no deseado por ella".

Después, forzó a la joven y la penetró vaginalmente, sin que la mujer, "consciente de la desproporción de fuerzas (...), decidiera ejercer ningún tipo de resistencia, llorando continuamente". A consecuencia de los golpes, ella sufrió un hematoma en el brazo y otro en el glúteo.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación, otro de maltrato en el ámbito de la violencia de género y un delito leve de vejación injusta. Y solicitó que se le impusiera al acusado una pena de 12 años de cárcel. A esta petición se sumó la acusación particular. Finalmente, M. D. sólo ha sido condenado por violación y delito leve de lesiones.

Al no existir ya los tipos penales diferenciados de abuso sexual y de agresión, la sentencia señala que, si no se aplica ninguna atenuante, "puede hacerse una cierta graduación en la individualización de las penas; obviamente, conforme a la (...) consideración de cada órgano judicial sobre la perversión de la metodología de obtención del acceso carnal, castigando, quizá, los comportamientos violentos e intimidatorios con penas más severas que (...) las vías del engaño o el abuso".

No obstante, si se debe rebajar un grado la pena, todos los actos sexuales sin consentimiento, fuesen considerados anteriormente como abuso o como agresión, "se igualan en cuanto al punto de partida desde el que procede efectuar la bajada", lo que supone "disponer de un recorrido mucho más breve de la pena".

"Escenario de incerteza"

La Ley del sólo sí es sí no incluye una disposición transitoria que limite la aplicación de rebajas de penas cuando son más favorables para el reo. Así lo recuerda, precisamente, otra sentencia conocida este martes.

En ella, el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) subraya que, debido a esto, "se abre un escenario de incerteza que no había tenido lugar en aquellas otras leyes que produjeron reducciones de penas en abstracto".

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En dicha sentencia, fechada el pasado 21 de noviembre, el TSXG también rechaza aplicar la disposición transitoria quinta del Código Penal. ¿Qué contempla esta disposición? La opción de no revisar las penas que ya estén comprendidas en el nuevo marco normativo (es decir, para este caso, significaría no rebajar las condenas que ya estén comprendidas en la horquilla de la nueva Ley del sólo sí es sí).

"Son disposiciones aplicables a los delitos acabados de reformar, pero ninguna de ellas se ha incorporado al Código Penal con una vocación de futuro para todas las eventuales reformas que puedan tener lugar", sostienen los jueces sobre la disposición transitoria quinta que se introdujo en el Código Penal en 1995, hace 27 años.

"De hecho, las reformas profundas han ido acompañadas siempre de su específico Derecho transitorio. Hasta ahora. Por tanto, esta Sala entiende que, aun en ausencia de disposiciones transitorias específicas, cabe la revisión de condenas por así permitirlo los artículos 9.3 de la Constitución Española y el 2.2 del Código Penal", señalan.

Este último contempla la aplicación de las leyes que sean más beneficiosas para el reo, incluso de forma retroactiva.

En este caso, el Ministerio Fiscal informó de que no era posible la revisión respecto del delito de captación y utilización de un menor de 16 años para elaborar material pornográfico, ya que no ha sufrido modificación alguna tras la entrada en vigor del sí es sí.

Con respecto al delito continuado de agresión sexual sobre menores de 16 años, la sentencia del TSXG señala que "no ha lugar a la revisión de la condena al no ser la nueva ley más favorable, sino, en este caso, más desfavorable para el reo". Por ello, los magistrados del Tribunal Superior de Justicia gallego no alteran la pena impuesta al condenado, que se mantiene en 11 años y medio de cárcel.