La Justicia sólo condenaría a Rubiales por el beso en la boca a Jenni Hermoso si aprecia "tintes eróticos"

En dicha resolución, al máximo órgano judicial español matiza que el "ánimo libidinoso no es imprescindible" para condenar a un acusado de un delito de abuso sexual (convertido hoy en un tipo único de agresión sexual tras la aprobación de la Ley del sólo sí es sí de Irene Montero).

Para que se produzca este delito, el requisito es el "conocimiento y aceptación del carácter sexual del comportamiento que se impone a quien no está en condiciones de consentirlo".

Ahora bien, la detección o no de ánimo libidonoso es "un instrumento útil para conformar el componente sexual de la acción". "La realidad nos enseña que, en ocasiones, se producen situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción es susceptible de inducir dudas acerca de su carácter", admite la resolución. "En estos supuestos, el ánimo libidinoso opera como elemento que decanta la calificación hacia el abuso sexual en detrimento de otras de menor intensidad, como el delito leve de coacciones", concluye.

Todo ello sería clave de cara a un hipotético juicio que siente a Luis Rubiales en el banquillo. Conviene aclarar, primero, que se trata de una situación aún lejana en el tiempo, si es que llega a producirse.

Este mismo lunes, la Fiscalía de la Audiencia Nacional abrió una investigación por una "presunta agresión sexual" contra el ya expresidente de la Real Federación de Fútbol (RFEF) por su beso a la jugadora Jenni Hermoso tras la final del Mundial femenino.

Para que Rubiales pudiera acabar en el banquillo de los acusados, sería necesario que la Fiscalía o la propia Hermoso formulasen una querella. El Ministerio Público se lo ofrecerá a la deportista en los próximos días. Jenni Hermoso, tras variar su versión inicial, manifestó que el beso fue "no consentido" y le hizo sentir incómoda. El pasado viernes, por su parte, Rubiales insistió en tacharlo de "pico sin maldad".

"El beso... El pico —más pico que beso—... El deseo que podía tener en ese beso era el mismo que podía tener dándole un beso a una de mis hijas. Ni más ni menos. Por lo tanto, no hay deseo y no hay posición de dominio", manifestó Rubiales en la Asamblea extraordinaria de la RFEF, en la que se negó tajantemente a dimitir.

"Fue un beso espontáneo. Os voy a contar la escena: fue espontáneo, mutuo, eufórico y consentido, que ésta es la clave (...) Esta jugadora [Jenni Hermoso] falló un penalti, yo tengo una excelente relación con todas las jugadoras, con todos los miembros de la expedición, hemos sido una familia durante más de un mes, y tuvimos momentos cariñosísimos durante esta concentración", añadió.

En la ya mencionada sentencia del Supremo (STS 906/2022), el tribunal echa por tierra los argumentos de un hombre condenado y confirma la sentencia dictada en 2020 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que sí condenó al acusado.

"En el supuesto que analizamos, la connotación sexual del comportamiento es inequívoca", concluyeron los jueces. De hecho, una sentencia del Supremo anterior (STS 396/2018) concluye que "cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual".

[La Fiscalía de la Audiencia Nacional investiga a Luis Rubiales por "posible agresión sexual"]

Es por ello que, en un hipotético juicio contra Rubiales, para condenar al expresidente de la RFEF el tribunal sentenciador deberá probar que no hubo consentimiento por parte de Jenni Hermoso y constatar, además, que se trató de un comportamiento de carácter sexual.

En la sentencia STS 906/2022, el Supremo confirma la condena al acusado, ya que "no existía ningún vínculo entre él y la [víctima, que era] menor que justificara un cariñoso saludo".

Por contra, el Tribunal Supremo sí absolvió en 2015 a un condenado por abusos sexuales a una menor al revisar la sentencia. Se trata de un abuelo, de 70 años, condenado por dar un beso en la boca a su nieta, de diez. 

En su recurso, el condenado alegó que "el único hecho probado" de la sentencia que falló en su contra es que "dio a la menor un beso en los labios, lo que no es suficiente para acreditar la concurrencia del ánimo subjetivo exigido por el delito de abuso sexual".

Y así lo creyó también el Tribunal Supremo, que estableció que "calificar con carácter general un beso fugaz en los labios —en este caso, de un abuelo a su nieta— como atentado a la indemnidad sexual" conllevaría una sanción "manifiestamente desproporcionada para dicha conducta".

La Sala sí citó comportamientos sancionables, como "los actos de inequívoco carácter
sexual": "Pero los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal".

Fachada del Tribunal Supremo, en imagen de archivo. Efe EFE

Sin embargo, cada situación merece una valoración individualizada por parte de la Justicia. Suele ser habitual que, en las sentencias sobre delitos sexuales, el apartado de hechos probados recoja que el acusado cometió los hechos "para satisfacer su deseo sexual" y/o "guiado por un ánimo libidinoso".

"En el hipotético caso de que se le juzgue, habría que analizar si hubo consentimiento, a través de la prueba disponible que haya", comenta el abogado penalista José María de Pablo. "Y, también, si es un acto erótico o meramente afectivo", precisa.

Ambas condiciones deberían darse para dictar una condena; deben concurrir las dos. En el caso de la absolución del abuelo, la nieta, al tener sólo 10 años, no tiene edad suficiente para prestar su consentimiento. No obstante, pese a ello, el Supremo descartó que hubiese tintes eróticos en su gesto. "Hay que estudiar las circunstancias de cada caso concreto", concluye De Pablo.

Ley del 'sólo sí es sí'

Tras la entrada en vigor de la llamada Ley del sólo sí es sí, impulsada por el Ministerio de Igualdad de Irene Montero, el delito de abuso sexual se suprimió del Código Penal (CP). En su lugar, la norma fundió este delito con el de agresión sexual en un único tipo, con el nombre de este último, y que engloba toda actuación que atente contra la libertad sexual de una persona sin su consentimiento. Se castiga con penas de 1 a 4 años de cárcel.

Anteriormente, el abuso sexual se diferenciaba de la agresión al no emplearse violencia o intimidación. Actualmente, tras la última reforma del PSOE, que contó con apoyo del PP, el Código Penal sí contempla penas más graves —de 1 a 5 años— para este delito cuando se cometa empleando violencia o intimidación. Ahora bien, no se recuperó la denominación diferenciada de "abuso sexual" como delito más leve.

En su artículo 178, el CP castiga con penas de 1 a 4 años de cárcel "al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento".

"Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona", detalla.

"Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación, o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión", establece el subtipo agravado (art. 178.3)

Luis Rubiales, durante la Asamblea Extraordinaria de la RFEF. Europa Press

"El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad", añade el Código Penal en el apartado 4 del artículo 178, "podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

De hecho, una reciente sentencia del Tribunal Supremo y una circular de la Fiscalía General del Estado citan "un beso en la boca o el cuello o unos tocamientos de escasa entidad" como ejemplos de comportamientos que, tras la reforma legal, podrían ahora ser considerados como una agresión sexual.

Ahora bien, el artículo 178.4 establece que, para aminorar la pena, no debe haberse producido ninguna de las circunstancias agravantes enumeradas en el art. 180 del Código Penal, como el empleo de armas, la violencia extrema o el suministro de somníferos. No obstante, entre estas agravantes también incluye: "Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima".