El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) deberá revisar el fallo emitido en mayo de 2020 en el que anulaba la decisión adoptada en 2016 por la Comisión Europea (CE) de vetar la venta de O2 UK, la filial de Telefónica en Reino Unido, a Hutchison (Three). Una decisión que pone en riesgo las expectativas de consolidación en el sector europeo de las telecomunicaciones. 

Así lo ha recomendado este jueves la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Juliane Kokott. Aunque esta opinión no es vinculante, las decisiones que adopta el Tribunal General de la UE coinciden en cuatro de cada cinco ocasiones con las recomendaciones del abogado general.

En concreto, según recoge un comunicado publicado por el TJUE, Kokott propone que se anule la sentencia adoptada en mayo de 2020 por el Tribunal General, que a su vez anulaba el veto de la CE a la operación, y recomienda que le sea devuelto el caso a dicho tribunal para que adopte una nueva decisión sobre este litigio. Algo que se espera ocurra en próximos meses. 

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En mayo de 2016, la ya entonces comisaria de Competencia y actual vicepresidenta del Ejecutivo comunitario, Margrethe Vestager, impidió la fusión de O2 y Three al considerar que provocaría una subida de precios, perjudicaría la innovación en el sector de las comunicaciones móviles y afectaría a las posibilidades de elección de los consumidores de Reino Unido.

Bruselas justificó su decisión en que el mercado británico de las telecomunicaciones era un oligopolio y la operación representaba un obstáculo significativo para la competencia efectiva. En concreto, apunta la posibilidad de hubiera efectos "no coordinados" o "unilaterales", pese a que la compañía resultante de la fusión no llegaba a adquirir una posición dominante.

El Tribunal General, a raíz de un recurso interpuesto por Hutchinson, anuló dicha decisión en una sentencia emitida el 28 de mayo de 2020, al entender que la Comisión incumplió las exigencias de prueba aplicables al control de las concentraciones que dan lugar a efectos no coordinados en un mercado oligopolístico. En su opinión, no habían quedado demostrados los efectos perjudiciales para la competencia que esgrimió Bruselas para frenar la transacción.

Ante esta decisión, la CE interpuso un recurso de casación interpuesto ante el TJUE. En él, Bruselas cuestiona, fundamentalmente, tanto estas exigencias de pruebas como el alcance del control ejercido por el Tribunal General a este respecto. Una opinión con la que ahora esta de acuerdo la abogada general. 

Argumentos de la abogada general

En su justificación sobre por qué debe el TJUE volver a juzgar el caso, Kokott destaca que la aplicación del concepto de "obstáculo significativo para la competencia efectiva" debe ser el mismo independientemente del tipo de operación de concentración que se produzca y recuerda que la Comisión dispone de un margen de apreciación.

En concreto, incide en que el control por parte del juez de la UE de una decisión adoptada por la Comisión se limita verificar "la exactitud material de los hechos", así como la "inexistencia de error manifiesto de apreciación". Además, recuerda que las pruebas que debe exigir un juez a la CE cuando decida sobre una operación de concentración deben ser las mismas independientemente de que se trate de una autorización o de una prohibición.

A este respecto, añade que hay que tener en cuenta que el pronóstico para el futuro no puede probarse de forma "objetiva" ni está exento de incertidumbre o duda, por lo que cualquier análisis relativo a la evolución futura de un mercado y sus actores solo puede basarse en la determinación de una mayor o menor probabilidad.

Además, incide en que "no existe justificación" alguna para que se exija un grado de prueba más elevado en concentraciones que den lugar a efectos no coordinados en mercados oligopolísticos que cuando se trata de operaciones que creen posiciones dominantes de tipo "conglomerado" (grupo de empresas pertenecientes a sectores de actividad diferentes) o "colectivo" (diferentes empresas jurídicamente independientes entre sí que actúan, desde un punto de vista económico, como una entidad colectiva en el mercado de que se trate).

Impacto en el sector

La decisión adoptada este jueves por la abogada general supone, de entrada, un respaldo a la labor realizada por las autoridades de competencia europeas en los últimos años a la hora de revisar operaciones de concentración en el sector de las telecomunicaciones.

Un periodo en el que Bruselas se ha opuesto generalmente a la reducción del número de grandes operadoras en los mercados europeos de cuatro a tres con el objetivo de garantizar un mayor nivel de competencia en los países y evitar el riesgo de que los consumidores sufran subidas de precio. 

[Orange y MásMóvil presentarán la próxima semana su propuesta de fusión en España a Bruselas]

Ante la nueva oleada de operaciones de consolidación que se prevé se produzcan en próximos meses en la industria, el sector está pendiente de si la CE se mostrará en un futuro cercano más favorable a la concentración de compañías en aras de facilitar las inversiones que necesitan realizar las 'telecos' para el despliegue del 5G y la fibra, como se espera en el mercado. 

La primera prueba de fuego será la revisión del anuncio de fusión de las actividades en España de Orange y MásMóvil. La propuesta ya está en manos de Bruselas, que se espera decida en la primera mitad de 2023 sobre si autoriza la operación y, en ese caso, si impone algún tipo de condición o 'remedies' a la misma.