El Supremo anticipa una larga guerra jurídica contra la amnistía tanto en España como ante la UE

Si Carles Puigdemont, el expresidente catalán prófugo de la Justicia, pensaba que los perentorios plazos y los términos taxativos con los que sus asesores y el Gobierno de Pedro Sánchez redactaron la ley de amnistía le permitirían volver, victorioso, a España dos meses después de entrar en vigor la norma, las decisiones ya tomadas por el Alto Tribunal y lo que sus resoluciones permiten anticipar alejan por ahora ese escenario.

Y todo ello mientras corre el reloj de la investidura del nuevo presidente de la Generalitat de Cataluña tras las elecciones autonómicas del pasado 12 de mayo.

Puigdemont, que acaba de perder, además, la inmunidad que le ha protegido como eurodiputado, puede volver a España en cualquier momento. Pero, si lo hace ahora, será detenido con toda seguridad y, con una alta probabilidad, ingresado en prisión.

Tras la decisión de Llarena de ayer, el expresidente catalán sigue procesado por un delito de malversación que puede ser castigado con hasta 12 años de cárcel y tiene en su contra estar huido de la Justicia desde hace casi siete años.

Todo aboca a que será el Tribunal Constitucional el que, a través de recursos de amparo -de Puigdemont o de otros encausados como Oriol Junqueras o Jordi Turull, que con la decisión del Supremo tendrán que seguir cumpliendo sus penas de inhabilitación- el que examine si la inaplicación de la amnistía a la malversación vulnera o no derechos fundamentales.

Pero, incluso si el Tribunal Constitucional presidido por Cándido Conde-Pumpido ampara a los implicados en el 'procés', el archivo definitivo de la causa seguirá correspondiendo a la Sala Penal del Tribunal Supremo, que, despejada la aplicabilidad de la norma por el TC, aún tendría que plantearse su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea.

Intereses financieros de la UE

La resolución conocida ayer inaplica la amnistía no solo porque los encausados hayan obtenido un beneficio personal de carácter patrimonial cuando malversaron fondos públicos que destinaron a gastos ilegales del 'procés',  sino también porque ello afectó a los intereses financieros de la Unión Europea.

"Es difícil admitir que ese proceso de independencia, abortado por una decisión política que frustró su fugaz vigencia, no implicó un riesgo potencial para los ingresos que definen la aportación española a los presupuestos de la Unión Europea", argumenta.

El Tribunal Supremo pone de manifiesto que la ley de amnistía, "pese a los esfuerzos de su preámbulo en demostrar la supuesta normalidad de un articulado coherente con exigencias del derecho europeo, representa una excepcionalidad que no puede pasar desapercibida".

Cita, a este respecto, la Resolución 2381 (2021), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, "por cierto, silenciada en el extenso preámbulo de la ley de amnistía".

Esa Resolución acogía una serie de indicaciones en relación con el régimen jurídico del delito de malversación y recomendaba que se vinculara la responsabilidad penal a la existencia de "pérdidas reales y cuantificadas para el presupuesto o los activos del Estado", no a la existencia de un "beneficio personal de carácter patrimonial».

"La ley de amnistía se aparta", constata, "de esta sugerencia y considera amnistiables los delitos de malversación que fueron declarados probados en nuestra sentencia 459/2019 [la sentencia del 'procés'], pese a que implicaron cuantiosas pérdidas en el presupuesto y los activos del Estado".

"Todo ello gracias a la singularidad de una decisión legislativa que desarma el concepto centenario de ánimo de lucro y desvincula el beneficio personal de carácter patrimonial del propósito de enriquecimiento", añade.

Las recomendaciones de la Asamblea del Consejo de Europa son, admite, 'soft law' (sin fuerza para obligar). Pero no lo es la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, también mencionada por el Supremo.

Esa Directiva, referida a la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, incluye en el concepto de malversación «... utilizar activos de forma contraria a los fines para los que estaban previstos». Y reclama sanciones penales "efectivas, proporcionadas y disuasorias».

"Trivializar" la malversación

En estos momentos se debate una modificación de esa Directiva (UE) 2017/1371 a través de una propuesta que la Sala Penal considera "otro ejemplo de la relevancia axiológica que Europa atribuye al delito de malversación de caudales públicos y que, en el presente caso, el legislador español ha pretendido trivializar o relativizar, acordando la extinción de la responsabilidad criminal de quienes resultaron condenados. Quizás sin llegar a lograrlo".

La resolución indica que "la condescendiente lenidad del legislador español frente a malversadores condenados en sentencia firme se encuentra en llamativo contraste con la enmienda al artículo 15 de esa propuesta, incorporada a instancia de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo, según la cual, 'los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir cualquier indulto o amnistía en beneficio de personas que hayan sido consideradas responsables'".

"Es especialmente difícil conciliar el esfuerzo de la Unión Europea por eliminar márgenes de impunidad para los malversadores con la voluntad del legislador español de dispensar un tratamiento excepcional y personalizado a unos delitos de especial gravedad, por el simple hecho de haber sido cometidos por unos concretos responsables políticos y en una determinada franja histórica", señala.

Delito de desobediencia

La amnistía del delito de desobediencia al Tribunal Constitucional será otro de los frentes de la batalla jurídica que se abre ahora.

Tanto Llarena como la Sala Penal del Supremo han anticipado este lunes su intención de plantear cuestiones de inconstitucionalidad por la amnistía de ese delito. Puigdemont no se juega aquí una pena de cárcel, pero sí una inhabilitación de hasta dos años.

A diferencia de la técnica legislativa empleada para el delito de malversación, en el que la aplicación de la amnistía se hace depender de un elemento intencional y se introducen dos excepciones (el beneficio personal patrimonial y la afectación de intereses financieros de la UE), la desobediencia es amnistiada "sin matices, sin distinción entre una u otra modalidad delictiva", observa el Supremo.

Para la Sala y para el magistrado instructor, ello plantea dudas de constitucionalidad por la "posible oposición" del mandato legislativo a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución), igualdad (artículo 14) o de la exclusividad de la función jurisdiccional (artículo 117.3).

Corresponderá al TC resolver la cuestión de inconstitucionalidad -en lo que viene empleando meses e incluso años-, pero el archivo definitivo del 'procés' en lo que respecta a ese delito será facultad exclusiva, de nuevo, del Tribunal Supremo.