El TC rebaja el fraude de los ERE: anula la condena por prevaricación a Magdalena Álvarez

La decisión no ha sido adoptada por unanimidad. Ha contado con el voto en contra de los cuatro magistrados del ala conservadora y a favor de los siete progresistas, según confirman fuentes jurídicas.

La ponencia sobre este asunto fue encargada a la vicepresidenta del tribunal, la magistrada andaluza Inmaculada Montalbán, que proponía en la misma estimar el recurso de Álvarez. Su principal justificación fue que "los anteproyectos y proyectos de ley no pueden ser objeto de control jurídico".

En la sentencia reprocha al Tribunal Supremo haberse "extralimitado" al enjuiciar estos anteproyectos y proyectos, "infringiendo la separación de poderes". 

Los magistrados siguen así el criterio de la Fiscalía del Constitucional, partidaria de estimar los recursos de los condenados solo por prevaricación, no así los de malversación.

El pasado lunes el tribunal desestimó el recurso del exconsejero andaluz de Empleo José Antonio Viera, condenado a siete años de prisión por prevaricación en concurso medial con malversación. Por unanimidad, concluyeron que este no concretaba su petición. 

Sin embargo, el fallo de Álvarez sí será clave para resolver los otros recursos pendientes de condenados por este primer delito, entre ellos, los expresidente de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán.

Álvarez fue condenada a nueve años de inhabilitación para ejercer un cargo público. La Audiencia Provincial de Sevilla y luego el Tribunal Supremo declararon probada su intervención en el cambio en el sistema de elaboración de los presupuestos de Andalucía para introducir la vía que permitió el fraude.

Esa vía consistió en reducir la partida presupuestaria de subvenciones de la Consejería de Empleo -que era la adecuada para las ayudas sociolaborales, pero exigía controles de la Intervención, que ponía pegas- y dotar de fondos a otra partida - llamada Transferencia al Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) en materia de relaciones laborales, dentro del programa 3.1 L- que no era la legalmente apropiada.

De este modo, los fondos se dejaban a cargo del director general de Trabajo -que no era competente para esa disposición-, sin publicidad, sin ningún control y sin atender a los fines propios para los que esos fondos estaban destinados.

Durante los años 2000 y 2001, al IFA (luego llamado IDEA) se le dotó de fondos a través de modificaciones presupuestarias y, a partir de 2002, mediante el establecimiento de partidas específicas en las leyes de presupuestos, en el programa 3.1 L.

La Sala Penal sostuvo que el Gobierno andaluz no podía escudarse en que el Parlamento autonómico bendijo las leyes de presupuestos "para incumplir de forma flagrante y palmaria el procedimiento legalmente establecido en la elaboración del proyecto de ley y perseguir fines ilícitos". "Otra interpretación", añadía, "posibilitaría un ámbito de inmunidad difícilmente justificable".

Sin control judicial

En su ponencia Montalbán insistió en que "el contenido de los anteproyectos y proyectos de ley no puede ser objeto de control por ningún órgano judicial".

Las infracciones normativas solo pueden ser causadas por normas "y nunca por proyectos o intenciones normativas, que, en cuanto tales, pueden tener cualquier contenido", precisó.

"La jurisdicción puede reaccionar contra la forma jurídica que resulte de esas intenciones, pero la intención misma y su debate o discusión son inmunes en una sociedad democrática a todo control jurisdiccional, singularmente si el debate se sustancia en un Parlamento, sede privilegiada del debate público".

A su vez, Montalbán también consideró imprevisible la interpretación de la Sala Penal de que los trabajos presupuestarios prelegislativos constituyeron resoluciones "arbitrarias".

El Supremo argumentó que en la Junta de Andalucía existía una normativa específica que establecía que las transferencias de financiación debían destinarse a un uso distinto (el equilibrio de la cuenta de pérdidas y ganancia de la entidad, en este caso el IFA/IDEA) del que le atribuyeron los proyectos de ley de presupuestos (otorgar ayudas sociolaborales).

"Ello no significa que esa exigencia normativa no pueda ser modificada", justificó la magistrada. Y "la ley de presupuestos es un instrumento idóneo para efectuar esta modificación".

El cambio de la normativa presupuestaria a través de la ley "nunca puede ser delito ni tampoco puede serlo la elaboración del texto articulado por quienes tienen la iniciativa legislativa. De otro modo, se petrificaría el ordenamiento jurídico, negando el carácter dinámico que le es inherente".

Por otro lado, a su juicio una cuestión distinta es la participación de Magdalena Álvarez en las modificaciones presupuestarias realizadas el 18 de abril de 2000, el 28 de julio de 2000 y el 7 de mayo de 2001 (esto es, antes de la introducción de la transferencia al IFA en las leyes de presupuestos), por las que también fue condenada como autora de un delito de prevaricación.

El Tribunal Supremo entendió que esas modificaciones se adoptaron incumpliendo los requisitos procedimentales y materiales "con la finalidad última de eliminar los controles administrativos en la concesión de las subvenciones para actuar libérrimamente".

Sin entrar a dilucidar la naturaleza jurídica de las modificaciones presupuestarias, la magistrada expuso que "el hecho de que esas decisiones fueran adoptadas por órganos -la consejera de 2608 Hacienda y el Consejo de Gobierno- que por las funciones que ejercen tienen tanto naturaleza política como administrativa pone de manifiesto que su consideración como resolución recaída en un asunto administrativo no es, prima facie [a primera vista] descartable".

Esto en concreto es lo que determina la propuesta para que la estimación del recurso de la exconsejera de Hacienda sea parcial y de que se plantee la retroacción del procedimiento para que por la Audiencia Provincial de Sevilla se dicte un nuevo pronunciamiento.

El mismo sería "con la exclusión" de las conductas consistentes en haber intervenido en la elaboración de los anteproyectos de ley de presupuestos para los años 2002, 2003 y 2004, haber participado en su aprobación como proyectos de ley y haber realizado las modificaciones presupuestarias de 15 y 21 de octubre de 2002.

Tras aprobarse la ponencia, la Audiencia de Sevilla tiene que volver a dictar sentencia sobre si constituyen prevaricación las modificaciones presupuestarias de los años 2000 y 2001.