Esto no tenía ninguna ventaja clara, y tres graves inconvenientes. El primer inconveniente es que resulta muy complicado de controlar. La razón es que el impuesto especial de hidrocarburos se controla en las refinerías y depósitos fiscales. Hay muy pocos, y, en consecuencia, puede haber y hay intervención permanente.

Sin embargo, si hay que controlar todas las gasolineras, el control es mucho más difícil, y eso siempre significa más fraude. El segundo problema es que se ataca a la unidad de mercado. Hay gasolineras que pierden clientes a favor de otras, por el mero hecho de que un litro de carburantes lleve más impuestos en un sitio o en otro.

El tercer inconveniente es que la Comisión Europea pensaba que el impuesto podía ser contrario a la directiva de armonización de impuestos sobre la energía. Efectivamente, en 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) condenó a España por considerar ilegal este impuesto sobre las ventas minoristas de hidrocarburos.

La condena, por haber aplicado ilegalmente el impuesto durante más de una década ascendía, en teoría, a unos 13.000 millones de euros. El Tribunal no limitó la responsabilidad del Estado como suele hacer el Tribunal Constitucional, y, de hecho, hizo hace unos días en la inconstitucionalidad del RDL 3/2016. Aunque la sentencia fue la más cara de la historia de España, como había muchos contribuyentes que no guardaban facturas, o que no quisieron reclamar, el coste final para las Arcas Públicas no fue tan elevado.

La razón es que el impuesto especial de hidrocarburos se controla en las refinerías y depósitos fiscales

Lo que hizo el Gobierno, entonces, fue crear un nuevo tramo autonómico en el impuesto especial de hidrocarburos. Algunos teníamos dudas sobre si ésta era la solución más adecuada: “… Esto se podía haber evitado habiendo realizado antes la reforma de 2012 que introdujo el recargo del céntimo sanitario dentro del impuesto especial. Desde luego, esto simplifica la gestión del impuesto, aunque podría plantear problemas de encaje con el artículo 5 de la directiva 2003/96/CE de reestructuración del régimen comunitario de imposición de productos energéticos. En ese artículo se establecen las posibilidades de diferenciar tipos; y no se menciona el caso de tipos diferentes a los mismos productos, y para los mismos usos porque se adquieran en el territorio de una comunidad autónoma distinta.” (Expansión 3/3/2014, Un coste para las Arcas Pública que podía haberse evitado).

En 2018, en los últimos presupuestos que presentó Montoro como ministro se suprimió este tramo autonómico del impuesto especial, que pasó a ser, desde 2019, el mismo para cada producto en toda España (salvo Canarias, Ceuta y Melilla donde no se aplica). Creo que fue una decisión correcta, dado que el riesgo y la duda seguían existiendo. Yo voté en el Congreso a favor de los Presupuestos, y sí que sabía que, en esta cuestión de la segunda parte del céntimo sanitario, por lo menos se establecía un cortafuegos si había un incendio.

El pasado 2023, el Tribunal Supremo presentó una cuestión prejudicial sobre esta cuestión, planteando exactamente lo mismo: si es compatible un tipo autonómico distinto en el impuesto especial de hidrocarburos con el artículo 5 de la Directiva. Hace unos días, el abogado general del TJUE señalaba que se debía contestar al Tribunal Supremo que «La Directiva 2003/96/CE del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, en particular su artículo 5, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los Estados miembros establezcan un tipo impositivo diferenciado regional del impuesto especial sobre hidrocarburos que conlleve la aplicación de un gravamen regional diferente para un mismo producto y un mismo uso, fuera de los casos previstos de manera exhaustiva por esa Directiva».

El TJUE suele seguir el criterio del abogado general en un porcentaje abrumador de los casos. Además, aquí, obviamente, está lloviendo sobre mojado, ya hay una sentencia anterior que condenó a España sobre un impuesto similar. Si efectivamente, se hubiese vuelto a tropezar con la misma piedra, ¿cuáles podrían ser las consecuencias? Pues, de acuerdo con los informes anuales de recaudación de la Agencia Tributaria, el tramo autonómico del impuesto especial sobre hidrocarburos recaudó entre 2013 y 2018 la cifra de 6.531 millones de euros.

A esta cuantía habría que añadir los correspondientes intereses de demora. Aun así, como en el caso de la anterior sentencia, es probable que no hubiese un 100% de devoluciones. Pero, los grandes consumidores, como por ejemplo los transportistas, solicitarían, sin duda, estas devoluciones. Esto quiere decir que el coste no iba a ser precisamente pequeño.

El TJUE suele seguir el criterio del abogado general en un porcentaje abrumador de los casos

Si finalmente el TJUE anula este tramo autonómico del impuesto especial de hidrocarburos, estaría complicando aún más la situación fiscal de España este 2024, precisamente el primer año en que volvemos a estar sometidos a Reglas Fiscales. Como ya comentamos en la anterior tribuna, este 2024 también habrá que hacer frente la sentencia del TC que anula el RDL 3/2016, que, aunque el TC haya limitado sus efectos, va a tener un coste considerable para las Arcas Públicas.

Como conclusión, habría que reconsiderar los objetivos de déficit para este año, especialmente si el TJUE obliga a devolver la recaudación de esta “segunda parte del céntimo sanitario”. Estas dos sentencias son cuantiosas, pero casi todo su efecto, sobre todo en el déficit, se agotará este 2024, en el que habrá que emitir más deuda. No tiene sentido, al menos en mi opinión, efectuar un ajuste drástico para compensar completamente el coste de estas sentencias que es esencialmente temporal. Tampoco, creo que sea una buena idea establecer un objetivo de déficit tan irrealizable que finalmente, España se aleje muchísimo. Por supuesto, las razones de todo esto, habría que explicarlas.

Finalmente, para intentar no seguir tropezando indefinidamente con las mismas y carísimas piedras, deberíamos tener en cuenta que la mejora de la financiación autonómica no puede hacerse a costa de la unidad de mercado y del Ordenamiento Comunitario.

***Francisco de la Torre Díaz es economista, inspector de Hacienda y autor del libro "Y esto, ¿quién lo paga? Economía para adultos" (Debate, 2023).