El TC, camino de rebajar la prevaricación en los ERE: "Un juez no puede revisar una ley de Presupuestos"

Y, al declarar la ilegalidad de las partidas presupuestarias que permitieron el desvío de fondos millonarios para ayudas sociolaborales, el Supremo "ejerció materialmente un control negativo de constitucionalidad sobre el contenido de las leyes de presupuestos que le está vedado", "alterando el sistema institucional que se deriva de la Constitución y del Estatuto de Autonomía de Andalucía".

En estos duros términos se expresa la ponencia que la vicepresidenta del Tribunal Constitucional, Inmaculada Montalbán, ha llevado al pleno de la institución que empezó ayer, lunes, y se prolongará hasta el miércoles.

La ponencia, a la que ha tenido acceso EL ESPAÑOL, propone estimar parcialmente la demanda de amparo de Magdalena Álvarez, exconsejera de Hacienda de la Junta de Andalucía entre 1994 y 2004, a las órdenes de Manuel Chaves.

Álvarez fue condenada a nueve años de inhabilitación para ejercer un cargo público. La Audiencia Provincial de Sevilla y luego el Tribunal Supremo declararon probada su intervención en el cambio en el sistema de elaboración de los presupuestos de Andalucía para introducir la vía que permitió el fraude de los ERE, el mayor desfalco cometido en reparto de ayudas sociolaborales registrado en España, que se elevó a 679,4 millones de euros.

Esa vía consistió en reducir la partida presupuestaria de subvenciones de la Consejería de Empleo -que era la adecuada para las ayudas sociolaborales, pero exigía controles de la Intervención, que ponía pegas- y dotar de fondos a otra partida - llamada Transferencia al Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) en materia de relaciones laborales, dentro del programa 3.1 L- que no era la legalmente apropiada.

De este modo, los fondos se dejaban a cargo del director general de Trabajo -que no era competente para esa disposición-, sin publicidad, sin ningún control y sin atender a los fines propios para los que esos fondos estaban destinados.

Durante los años 2000 y 2001, al IFA (luego llamado IDEA) se le dotó de fondos a través de modificaciones presupuestarias y, a partir de 2002, mediante el establecimiento de partidas específicas en las leyes de presupuestos, en el programa 3.1 L.

La Sala Penal sostuvo que el Gobierno andaluz no podía escudarse en que el Parlamento autonómico bendijo las leyes de presupuestos "para incumplir de forma flagrante y palmaria el procedimiento legalmente establecido en la elaboración del proyecto de ley y perseguir fines ilícitos".

"Otra interpretación", añadía, "posibilitaría un ámbito de inmunidad difícilmente justificable".

Sin control judicial

Pero la ponencia de Montalbán replica que "el contenido de los anteproyectos y proyectos de ley no puede ser objeto de control por ningún órgano judicial".

Las infracciones normativas solo pueden ser causadas por normas "y nunca por proyectos o intenciones normativas, que, en cuanto tales, pueden tener cualquier contenido", indica.

"La jurisdicción puede reaccionar contra la forma jurídica que resulte de esas intenciones, pero la intención misma y su debate o discusión son inmunes en una sociedad democrática a todo control jurisdiccional, singularmente si el debate se sustancia en un Parlamento, sede privilegiada del debate público".

Según la ponencia, "el proyecto cuyo contenido contraviene la normativa existente mientras que es proyecto no puede someterse a un juicio de legalidad -en ese momento es un acto inexistente para el Derecho- y, una vez que se ha aprobado, al haberse convertido en ley, el único juicio que cabe es el de constitucionalidad".

El documento reprocha, así, al Tribunal Supremo haberse "extralimitado" en el ejercicio de sus atribuciones, "infringiendo el principio de separación de poderes y alterando el diseño institucional constitucionalmente previsto".

Concluye, por ello, que "desde la perspectiva constitucional, no cabe considerar que las decisiones adoptadas en el procedimiento de elaboración del proyecto de ley de presupuestos puedan ser calificadas como 'resoluciones' recaídas en 'asunto administrativo'" a efectos de integrar el tipo penal de prevaricación.

De este modo, el Supremo hizo una "interpretación imprevisible" de los elementos de la prevaricación, "lesiva del principio de legalidad penal".

Arbitrariedad

La ponencia también considera imprevisible la interpretación de la Sala Penal de que los trabajos presupuestarios prelegislativos constituyeron resoluciones "arbitrarias".

El Supremo argumentó que en la Junta de Andalucía existía una normativa específica que establecía que las transferencias de financiación debían destinarse a un uso distinto (el equilibrio de la cuenta de pérdidas y ganancia de la entidad, en este caso el IFA/IDEA) del que le atribuyeron los proyectos de ley de presupuestos (otorgar ayudas sociolaborales).

"Ello no significa que esa exigencia normativa no pueda ser modificada", dice la ponencia del TC. Y "la ley de presupuestos es un instrumento idóneo para efectuar esta modificación".

El cambio de la normativa presupuestaria a través de la ley "nunca puede ser delito ni tampoco puede serlo la elaboración del texto articulado por quienes tienen la iniciativa legislativa. De otro modo, se petrificaría el ordenamiento jurídico, negando el carácter dinámico que le es inherente".

La propuesta de sentencia señala que las leyes de presupuesto aprobadas por el Parlamento andaluz eran "claras": "El programa 3.1 L tiene como objeto otorgar transferencias al IFA en materia de relaciones laborales. Si las transferencias se otorgan al IFA/IDEA 'en materia de relaciones laborales' es evidente que no son para equilibrar su cuenta de resultados o sufragar sus pérdidas estructurales".

"Los argumentos en los que se basa el Tribunal Supremo suponen privar de toda relevancia a la aprobación parlamentaria de la ley, lo que conlleva desconocer la centralidad del Parlamento andaluz en el entramado institucional diseñado estatutariamente", insiste.

"El fundamento de la condena de la recurrente parte de una comprensión de las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento de Andalucía que no es compatible con la noción de democracia
parlamentaria ni, en definitiva, con el concepto mismo de Estado constitucional", reitera.

Modificaciones presupuestarias

Según la ponencia, una cuestión distinta es la participación de Magdalena Álvarez en las modificaciones presupuestarias realizadas el 18 de abril de 2000, el 28 de julio de 2000 y el 7 de mayo de 2001 (esto es, antes de la introducción de la transferencia al IFA en las leyes de presupuestos), por las que también fue condenada como autora de un delito de prevaricación.

El Tribunal Supremo entendió que esas modificaciones se adoptaron incumpliendo los requisitos procedimentales y materiales "con la finalidad última de eliminar los controles administrativos en la concesión de las subvenciones para actuar libérrimamente".

Sin entrar a dilucidar la naturaleza jurídica de las modificaciones presupuestarias, la ponencia indica que "el hecho de que esas decisiones fueran adoptadas por órganos -la consejera de
2608 Hacienda y el Consejo de Gobierno- que por las funciones que ejercen tienen tanto naturaleza política como administrativa pone de manifiesto que su consideración como resolución recaída en un asunto administrativo no es, prima facie [a primera vista] descartable".

Esto es lo que determina la propuesta de que la estimación del recurso de la exconsejera de Hacienda sea parcial y de que se plantee la retroacción del procedimiento para que por la Audiencia Provincial de Sevilla se dicte un nuevo pronunciamiento "con exclusión" de las conductas consistentes en haber intervenido en la elaboración de los anteproyectos de ley de presupuestos para los años 2002, 2003 y 2004, haber participado en su aprobación como proyectos de ley y haber realizado las modificaciones presupuestarias de 15 y 21 de octubre de 2002.

De prosperar la ponencia, la Audiencia de Sevilla tendría que volver a dictar sentencia sobre si constituyen prevaricación las modificaciones presupuestarias de los años 2000 y 2001.