Mucho se debate sobre el alcance del artículo 56.3 de la Constitución Española, la naturaleza jurídica de la “inviolabilidad” de la persona de Su Majestad el Rey en el ordenamiento español, su grado de sujeción a las Leyes penales españolas y su trascendencia para los terceros relacionados con el hecho atribuido.

Como es sabido, el Rey Juan Carlos I ostentó la condición de Rey de España hasta su abdicación el pasado 19 de junio de 2014, oficiada mediante la Ley Orgánica 3/2014, de 18 de junio, por la que se hace efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan Carlos I de Borbón. Antes de esa fecha, el Monarca habría incorporado a su patrimonio, en concepto de atención o consideración del cargo, determinadas cantidades procedentes de otras autoridades o Instituciones, y más concretamente del Rey de Arabia Saudí, Abdalá bin Abdulaziz al-Saúd, que con posterioridad habrían sido objeto de ulteriores transmisiones.

Como tratamos de acreditar con estas reflexiones, la investigación de la posible comisión de un delito de blanqueo de capitales, impulsada por el Ministerio Público del Cantón de Ginebra (Suiza), toda vez que se considera que los fondos donados por el monarca pudieran proceder de un acto de corrupción relacionado con la licitación de la obra del tren de alta velocidad a la Meca (AVE a la Meca) en Arabia Saudí, carece de fundamento en atención a la naturaleza jurídica de la inviolabilidad del monarca.

Así, la cuestión discutida es precisamente el alcance de la inviolabilidad, que según común criterio sería una “causa de exclusión personal de la pena”, conforme al cual la exención de responsabilidad del monarca no borra los efectos del delito (hecho típico, culpable, pero no punible en atención a la inviolabilidad) ni la posible participación de terceros en el hecho. Es esta perspectiva, que parece mayoritaria, de la que se discrepa en estas líneas cuando se trata de delitos especiales (como el cohecho, o el delito fiscal).

De acuerdo con el art. 56.3 de la Constitución Española, el Rey emérito no puede ser objeto de investigación por los actos realizados durante su mandato, ni por aquellos que traen causa de aquellos. La falta de responsabilidad es absoluta, llegando a extenderse a los ámbitos civil y penal, de acuerdo con los principios The king can do not wrong (el Rey no puede hacer el mal) y The king can not act alone (el Rey no puede actuar solo).

A los que, a nuestro juicio, deberíamos añadir el principio jurídico-penal de que The King delinquere non potest. Se trata de presunciones iuris et de iure que no admiten prueba en contrario. Por disposición de la Constitución, al Rey le falta la capacidad de acción antijurídica y la capacidad jurídica para ser objeto de reproche. No puede ser autor de ningún delito (The King delinquere non potest) y existe una presunción iuris et de iure de inocencia. Esta regla impide considerar responsable penal al monarca. Por mucho que la incapacidad de acción sea una ficción jurídica, es el principio establecido constitucionalmente con fundamento en la idea del interés preponderante de protección jurídica de la Institución por encima de las personas que la encarnan.

Por disposición de la Constitución, al Rey le falta la capacidad de acción antijurídica y la capacidad jurídica para ser objeto de reproche

En España, esta exención de responsabilidad, la predicada inviolabilidad, tiene un significado más amplio que el de la irresponsabilidad por los actos derivados de su cargo. La inviolabilidad supone una protección de tipo personal, al margen de sus funciones, mientras que la irresponsabilidad se aplica en el ámbito de su actuación como órgano del Estado. En consecuencia, es necesario diferenciar convenientemente los términos de inviolabilidad e irresponsabilidad: la primera atribuye al monarca un estatus particular y le otorga una especial protección jurídica relacionada con la persona y no con las funciones que el titular de la Corona ostenta; la segunda, se refiere a la irresponsabilidad política sus actos como institución del Estado.

De acuerdo con ello, según la jurisprudencia constitucional, la inviolabilidad es absoluta, alcanza a cualquier acto del monarca, quien no puede ser objeto de reproche por cualesquiera actuaciones que directa o indirectamente se le quisieran reprochar, ya se dijeran realizadas, unas u otras, en el ejercicio de las funciones regias, o con ocasión de ese desempeño, incluso, al margen de tal ejercicio o desempeño. Por tanto, el Rey es irresponsable en el ámbito jurídico-penal por los actos no refrendados, esto es, los que se realizan al margen de las funciones constitucionales del monarca, por mucho que en ocasiones sean indisolubles de su condición de tal (como ocurre, con los regalos recibidos, que indiscutiblemente se realizaron en consideración a su condición de Rey de España). Así lo han establecido recientes sentencias del Tribunal Constitucional entre las que destaca la Sentencia 98/2019, de 17 de julio de 2019, dictada con ocasión de la demanda formulada por el Gobierno de la Nación en relación con diversos apartados de la Resolución 92/XII del Parlamento de Cataluña, de 11 de octubre de 2018, y la Sentencia 111/2019, de 2 de octubre de 2019, a raíz de la nueva impugnación de disposiciones autonómicas 1741-2019, formulada por el Gobierno de la Nación, en relación con la resolución del Parlamento de Cataluña 298/XII, de 7 de marzo de 2019, de creación de la Comisión de Investigación sobre la Monarquía, cuya doctrina se resumen en lo siguiente: “si la persona del rey es inviolable y está exenta de toda responsabilidad, tal consideración aboca, como consecuencia jurídica necesaria, a que ningún poder o institución pública disponga de potestad reconocida por la Constitución y las leyes para emitir un juicio de censura o reprobación por los actos de relevancia constitucional que el rey haya podido realizar”.

En resumen: (a) La inviolabilidad determina que ningún poder o institución pública disponga de potestad reconocida por la Constitución y las leyes para emitir un juicio de censura o reprobación por los actos de relevancia constitucional que el rey haya podido realizar. La imposibilidad de reproche alcanza también a la Fiscalía y a cualquier otro órgano de persecución penal del Estado, incluido el Poder Judicial. Y (b) más específicamente, en lo que ahora nos atañe: no puede sufrir la imposición de consecuencias sancionatorias (tampoco penales) por un acto que, en otro caso, el ordenamiento así lo impondría.

Ello significa, conforme a lo expuesto, que el Rey no puede ser autor de un delito. Ello tiene trascendencia para excluir también la punibilidad de los terceros partícipes en el caso de delitos especiales, dada la accesoriedad de la participación, pues al Rey le falta la cualidad especial requerida en el tipo penal (delitos de cohecho, delitos fiscales, etc.). Y esto es lo importante: (1) Si el Rey no puede cometer un delito especial en concepto de autor, falta un elemento del tipo (esto es, el hecho es atípico) y, por ello, la ganancia obtenida, y las consecuencias económicas de su actuación, no pueden ser tenidas como “efecto de un delito”. Y (2) No cabe un delito de blanqueo de capitales, ni un delito fiscal, por los incrementos de patrimonio no justificados obtenidos por el monarca.

Si el Rey no puede cometer un delito especial en concepto de autor, falta un elemento del tipo y, por ello, la ganancia obtenida no puede ser tenida como “efecto de un delito”

De acuerdo con esto último, cualquier comportamiento del Rey, aunque formalmente constituya un hecho antijurídico (penal o ilícito de cualquier clase) y, aunque no esté relacionado con el ejercicio de sus funciones constitucionales, no puede acarrearle consecuencia sancionatoria alguna, de la índole que sea y, por tanto, no puede serle impuesta una pena ni una consecuencia accesoria de naturaleza penal, civil o administrativa. A lo sumo podría plantearse la responsabilidad patrimonial del Estado frente a un tercero perjudicado, pero el Rey no puede ser sujeto activo de un delito ni pasivo de ninguna acción penal o civil, ni siquiera puede dirigirse ninguna investigación contra él por la presunta realización de un hecho delictivo.

Llegados a este punto, conviene exponer la tesis que justifica estas líneas y que acredita que la inviolabilidad del Rey no es, como se dice en común, únicamente una causa objetiva de exclusión de la punibilidad, pues, cuando se trata de delitos especiales, el hecho es atípico (falta un elemento objetivo del delito especial, el autor cualificado) y por tanto se extiende la impunidad a los partícipes. La inviolabilidad no es solo una causa que excluye el castigo de un hecho típico sino que excluye la condición de sujeto activo del monarca en la comisión de los delitos especiales (como el cohecho, el delito fiscal, por ejemplo).

Y, siguiendo el argumento, si el hecho atribuido al monarca como autor (por ejemplo, un cohecho o acto de corrupción) no puede ser delito especial antecedente del delito de blanqueo de capitales (al faltar una cualidad del tipo penal, la de ser autor), no cabe apreciar en la conducta del monarca un hecho típico y antijurídico (es incapaz de realizar una acción antijurídica por decisión de la ley -presunción iuris et de iure-). Se trata de una incapacidad de acción antijurídica por decisión de la ley, por lo que no puede ser considerado “funcionario” a los efectos de los tipos penales, pues éstos se refieren como autor al “funcionario con capacidad de responsabilidad”.

De la naturaleza jurídica de la inviolabilidad depende la extensión de la irresponsabilidad a terceros. Cuando se trata de delitos comunes (por ejemplo, la participación en un homicidio o violación), que no requieren una cualidad especial para el autor -puede cometerlo cualquiera- la lesión del bien jurídico permitirá afirmar la existencia de un hecho típico y antijurídico, pues la lesión del bien individual se ha producido y no puede considerarse admitida por el Derecho; y de este hecho responderán los terceros partícipes a quienes no les afecte la causa personal de exclusión de la pena. Se trataría de un supuesto análogo a la excusa absolutoria del artículo 268 CP, que excluye la responsabilidad penal por los delitos patrimoniales cometidos por parientes directos. En estos supuestos, la inviolabilidad, como causa personal de exclusión de la punibilidad del monarca, no opera como exclusa absolutoria objetiva (ad rem) sino personal (ad personam), porque no está vinculada a la realización del hecho, que puede ser cometido por cualquiera, a quien no se extiende la inviolabilidad. Pero no es este el caso que nos ocupa, en el que se atribuyen al monarca determinados hechos que serían calificables de delitos especiales.

En el caso de los delitos especiales en los que el tipo penal requiere determinada cualidad especial en el autor (el funcionario, en los delitos contra la Administración, o el obligado tributario, en los delitos fiscales, por ejemplo) si el Rey no puede ser autor, no puede considerarse que concurra en él la cualidad especial requerida en el tipo penal, y por ello, no concurría uno de los elementos del tipo objetivo del delito de que se trate (cohecho, delito fiscal, etc.) y por tanto el hecho es atípico. No cabe en consecuencia la posibilidad de participar en un hecho atípico dado el principio de accesoriedad de la participación. El Rey no puede ser considerado funcionario a efectos jurídico-penales ni obligado tributario a los efectos del delito fiscal.

Los efectos económicos obtenidos por la actuación del monarca no pueden ser objeto de decomiso al no poder considerarse ganancia ilícita

Y en conclusión: Los efectos económicos obtenidos por la actuación del monarca no pueden ser considerados producto de un delito de corrupción o tributario (hecho atípico), y no pueden ser objeto de decomiso al no poder considerarse ganancia ilícita. Tampoco su obtención por un tercero genera responsabilidad como delito de blanqueo o partícipe a título lucrativo. En el caso del delito del blanqueo de capitales se produce una accesoriedad objetiva con relación al hecho principal. Si el hecho principal que se considera como antecedente es un hecho atípico (porque falta en el delito antecedente la cualidad especial de autor), no es posible considerar que sus efectos puedan ser considerados objeto de un delito de blanqueo de capitales, y no están sujetos a comiso.

La obtención por el Rey emérito de la donación procedente del Ministerio de Finanzas de Arabia Saudí no pude calificarse como hecho antijurídico. No puede considerarse dádiva a los efectos de delitos de cohecho o de corrupción en las transacciones internacionales. Tampoco puede ser considerada incremento no justificado de patrimonio a los efectos de una eventual responsabilidad en el ámbito tributario. Tampoco se puede considerar ilícita una ganancia generada a partir de una ganancia lícita. Por ello, no puede considerarse que los capitales donados ni las ganancias derivadas sean el efecto de un delito, lo que excluye cualquier comportamiento sobre ellos que pueda ser considerado de blanqueo de capitales.

*** José Antonio Choclán es abogado y magistrado en excedencia.