Not everything that counts can be counted, and not everythig that can be counted counts,  A.Einstein.

Hoy, en la llamada era del conocimiento, la mayor parte del valor de las empresas no está en el producto en sí, ni tampoco en el capital físico, maquinaria o patrimonio, sino en lo intangible. Estos activos se configuran como factor clave de competitividad y crecimiento económico. Relevante es destacar que según el último Informe de la OMPI, sobre Capital intangible en las cadenas globales de valor, los intangibles ya representan, de media, un tercio del valor total de los productos manufacturados que se vende en el mundo.

Estos activos se perciben como algo "no real”, "no realizable" y al tratarse de algo no físico debemos avanzar en su consideración como un activo valioso que debemos documentar y gestionar debidamente, de ello dependerá en gran medida el ganar o perder drivers claves de valor para las empresas hoy, pero sobre todo para nuestro futuro.

En este punto, es importante recordar que el término activo intangible engloba los bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa, resultante de sucesos pasados, de los que se espera que la empresa obtenga beneficios o rendimientos económicos en el futuro. Las características comunes de estos activos son entre otras las siguientes: su naturaleza no física, aunque documentable; identificables por separado; capacidad de ser transferidos; protegidos legalmente, y produciendo beneficio, valorándose inicialmente por su coste o precio de adquisición.

Las inversiones en capital intangible son una fuente clave de crecimiento económico, por ello es esencial que cuenten con un entorno propicio desde la etapa de generación hasta la de captación de valor en el mercado. Destacar que los incentivos fiscales a la I+D se han convertido en una herramienta de importancia creciente para promover este tipo de actividades. Prueba de ello es que, en 2017, un total de 30 de los 35 países de la OCDE concedieron un trato fiscal preferencial a la inversión en I+D empresarial, de acuerdo con el informe de la OCDE R&D Tax Incentive Indicators 2017.

Una vez concluido un proceso de I+D+i y haber conseguido resultados exitosos, estos “cristalizan” en diferentes activos  intangibles, siendo el rendimiento de estos susceptibles de beneficiarse de un tratamiento fiscal especial, conocido como el Intellectual Property box regime (IP box regime), Innovation Boxes o régimen del patent box. Estos regímenes han proliferado por toda Europa y resto países OCDE, siendo en la actualidad 16 los países que cuenta con uno, como apuesta firme por una I+D+i con foco en una sociedad del conocimiento.

Este régimen en términos generales persigue dinamizar el intercambio de conocimiento, así como promover el llevar los resultados del proceso innovador a mercado. Se trata de una exención impositiva (en España de hasta el 60%) sobre las rentas derivadas de la cesión o uso de la explotación de ciertos activos intangibles, como son: las patentes y otros activos PI funcionalmente equivalente (patentes, modelos de utilidad, certificados complementarios de protección de medicamentos y de productos fitosanitarios, dibujos y modelos legalmente protegidos, y software avanzado registrado), siempre que sean novedosos, con aplicación económica y que impliquen una capacidad inventiva. Quedan excluidos de este régimen preferencial las marcas o similares y recientemente el know how.

Este incentivo ha sido modificado en nuestro país, así como en otros de nuestro entorno en el marco de la Acción 5 de BEPS, OCDE, con el objetivo de armonizar e instar a una actuación coordinada de los Estados que reduzca distorsiones y dificulte la implementación de políticas fiscales agresivas basadas en las diferentes legislaciones nacionales. Con tal fin se incluyeron aspectos tales como el requisito sustancial “mecanismo nexo” y la determinación de que regímenes de PI son admisibles y cuáles deben ser eliminados

A pesar de las numerosas virtudes que presenta en nuestro país este beneficio fiscal, desde que se introdujo en nuestro ordenamiento no ha tenido la demanda esperada, no más de 260 empresas se han beneficiado de este incentivo anualmente, (datos facilitados por la Agencia Tributaria, último ejercicio disponible 2016), si comparamos esta cifra con el último dato facilitado por el INE respecto al número de empresas innovadoras en 2016, una 15.600, parece poco representativo, ¡únicamente un 1,6% de las empresas “innovadoras” son beneficiarias de este incentivo!

Entre los motivos de la baja aplicación podemos citar la elevada inseguridad jurídica, respecto a la consideración del know how a los que la norma se refería como “informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas”, que hasta la modificación de la Ley 6/2018, era objeto de este incentivo, el concepto de “valor razonable” del intangible en el marco de cesiones entre empresas vinculadas y la discusión respecto a la diferencia entre arrendamiento financiero vs. operativo,… Si realmente se quiere apostar por este incentivo sería positivo trasladar las “buenas prácticas” al respecto, generar cultura en cuanto a su correcta aplicación y llevar al terreno de las pymes.

Por último me gustaría detenerme en la exclusión del know how tras la última modificación de nuestro IP box regime, en la Ley 6/2018. Se cumplió de forma satisfactoria el fin perseguido, en cuanto a la armonización con los criterios internacionales en el seno de BEPS, como se nos requería, pero se eliminó un concepto cargado de polémica y ambigüedad como era el know how. Si bien el cierto que en la práctica el concepto era objeto de interpretación, por su escasa concreción,  entendemos debe tenerse en cuenta por el protagonismo que el contexto de las políticas de protección y explotación del conocimiento tiene y tendrá en las empresa, ya que una gran parte del conocimiento novedoso, con aplicación económica y que implica una capacidad inventiva, no es protegido por derechos de PI, esto dependerá de la estrategia de la compañía al respecto.

En este sentido, considero que tras la aprobación el pasado 21 de febrero de la Ley 1/2019 de secretos empresariales la cual transpone la Directiva 2016/943, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados, el secreto empresarial cobra relevancia, mayor concreción y trasparencia. Este hecho debería tenerse en cuenta en una futura revisión de los regímenes preferenciales de PI, dado que una gran parte de conocimiento que genera valor no está, ni estará protegido por derechos de PI, por ello se debería analizar la posibilidad de poner en marcha un registro ante un órgano administrativo de los secretos empresariales, que cumplan con la mencionada Ley, similar a los existentes para los derechos de propiedad industrial, e incluirlos como otros activos PI funcionalmente equivalente a las patentes.

Noelia Escobar Izquierdo, responsable de Relaciones Institucionales e Intangibles en Incotec